한국의 의료제도는 외국과 달리 특이한 형태로 발전되어 왔다. 1900년대 초반의 서양의 문화를 받아들임으로 나타나는 근대화 열풍과 함께 선교사들에 의해 서양의학이 전해졌으며, 정부주도의 계획적인 발전이 아닌 당시 조선의 의술인 한의학과 더불어 서양에서 들어온 서양의술이 공존하는 형태가 되었다. 그 결과 현재의 국민건강보험공단과 교육부는 서양의학과 한의학의 이원적인 의료 및 의료체계로 발전하였고 정부는 국민에게 이러한 의료서비스를 제공하고 있다.¹⁾ 그런데 이러한 과정에서 법적 근거는 대륙법(독일법)과 일본법을 토대로 정비하였고, 외국의 의료는 일원적 체계이기에 이에 대한 법적인 근거와 해석, 그리고 적용이 체계적으로 이루어진 반면에, 한국에서는 의료인(의사, 한의사)의 자격과 범위에서부터 다른 해석이 적용되는 특이한 형태로 이어지고 있다. 이러한 한국의 이원적인 의료체계를 반영하는 법률적 근거를 의료법에서 찾아볼 수 있다.

최근 정부는 의료개혁 4대 과제(의료인력 확충, 지역의료 강화, 의료사고 안전망 구축, 보상체계 공정성 제고)로 구성된 필수의료 패키지를 추진하고, 그 필요조건으로 의사 수 확대와 충분조건으로 필수의료 강화를 위한 패키지식 해법 마련이 시급함을 강조하면서 정책을 추진하고 있다. 그러한 과정에서 일방적인 의과대학 입학 정원 2,000명 증원에 따른 문제점이 발생하였으며, 의료 현장의 진료 공백이 발생하게 되었다. 이에 따른 전공의 인력 대치 방안으로 보건복지부는 「진료지원인력 관리·운영체계 타당성 검증」과제사업의 연장으로 「진료지원간호사 교육 지원」사업을 꺼내어 미국에서 시작된 physician assistant (PA) 직업군의 개념에서 비롯된 진료지원인력(이하 전담간호사)을 임의로 공표하여 의료현장에 배치하게 되었다.

대법원은 의료법에 위배되는 의료행위와 관련하여, 전담간호사가 참여하는 시범사업이 보건의료기본법 제44조에 근거한 것으로, 시범사업에서 이루어지는 진료행위는 불법 의료행위가 아니라는 정부의 발표에 따라 의료현장에서 이러한 행위가 이루어지고 있다고 언급했다.²⁾ 그러나 시범사업 형식으로 이루어지는 정부의 일방적인 의료체계 개혁 속에서 의료현장에서 발생하는 불법 의료행위와 그 자격에 대한 법적인 검토가 필요한 현실에 직면해 있다.

정형외과 분야에서 의료 행위인 수술적 치료 과정은 다양한 과정을 통하여 진행되어, 법적인 문제가 될 수 있는 사항에 대한 논의는 광범위하다. 이에 대한민국 법원 종합법률정보 사이트에서 최근까지 법원 판례 중 ‘의료행위’를 검색한 결과 691예를 찾게 되었으며, 이를 조사^∙분석하여 의료행위에 대한 흐름과 법원의 해석을 알아보고, 고찰 및 분석하여 의료현장에서 일어날 수 있는 법적 충돌을 방지하고자 한다.

법적인 의료행위에 대한 실정법에 의한 정의는 명확하지 않은 것이 현실이기에, 대법원의 판례를 토대로 정리하면 “의료행위라고 함은 질병의 예방이나 치료행위를 말하는 것으로서 의학의 전문적 지식을 기초로 하는 경험과 기능으로써 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 말하는 것이고, 여기에서 진찰이라 함은 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명 판단하는 작용으로 그 진단방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진, 촉진, 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는 등 여러 가지가 있고 위와 같은 작용에 의하여 밝혀진 질병에 적합한 약품을 처방, 조제, 공여하거나 시술하는 것이 소위 치료행위에 속한다고 할 것이다.”³⁾라고 하여 그 개념을 토대로 의료행위에 대한 법적 분쟁에서 기본적 개념으로 여겨지고 있다. 의료행위 개념에서 판례에서 언급되는 “의학적 전문지식을 가진”, “보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위”라는 두 가지의 표현은 상호 연결 개념이며, 의료행위는 “의료인이 하지 않으면 안 되는 행위”, 즉 “의료인만이 할 수 있는 행위”라 할 수 있는 뜻이 된다. 이것은 개념 정의는 없으며 의료행위는 의료인만이 할 수 있는 행위이고, 의료인은 받은 면허로 의료행위를 독점하는 사람이라는 순환논증이 되는 모순이 있다.

기소된 사건을 살펴보면 정립화된 의료행위 개념의 법적 규율이 명확하지 않아서, 각 사건마다의 무면허 의료행위의 해석을 통해서 간접적인 방식으로 의료행위 개념이 정립되어 왔다. 무면허 의료행위는 국가로부터 허가된 범위의 면허 없이 의료 행위를 하는 것을 의미한다. 면허는 국가에 의한 제도적 장치이기에, 면허 없이 하면 안 되는 행위를 정의하려면 면허가 허용하는 범위가 명확하게 정해져야 하는데 이에 대하여서도 명확한 법률 규정이 없다. 그래서 의료행위를 할 수 있는 의사 등의 의료인 면허는 없지만 이와 인접한 수많은 직업영역에서, 예컨대 심리상담사, 음악치료사, 미술치료사, 피부관리사, 스포츠마사지사 등등의 영역들은 불완전한 영역에 놓이게 된다.⁴⁾ 또한 의학의 발전에 따른 유전적 치료 방식이 현실화되고 있어 의료행위의 범위가 더 넓어지고 있는 반면에 법적인 근거는 부족한 현실이다. 이는 유전공학자가 분석 및 적용하는 과정에서 의료인만 의료행위를 할 수 있다는 법 기준에서는 이러한 연구과정에서 의료행위를 행하는 것에 대한 허용되는 기준과 범위가 불분명하다는 것이다.

독일과 미국에서는 의료행위 개념을 법으로써 규정으로 정하고 있지만 우리나라와 마찬가지로 일본은 이와 달리 판례를 통하여 규정하고 있다. 세계적으로 의료가 추구하는 목표는 유사하나, 법체계가 다른 것은 역사적인 배경과 사회적인 상황이 서로 다르기 때문일 것이다. 독일과 미국의 경우 연방제와 권력분립주의의 국가체제에서 의료시장기능을 중심으로 각 분야가 운용되고 있으며, 이러한 사회적 배경을 바탕으로 의료체계도 발전하고 있다. 일본의 경우 의원내각제의 정부체계로 운용되고 있기 때문에 정부주도에 의하여 의료체계를 발전시켜 왔으며, 우리나라가 해방 이후 법체계를 제정 및 정비하는 과정에서 직접적인 영향을 받은 만큼 의료체계(의료법, 의료보험제도)는 우리와 유사한 사회적 요소들을 가지고 있다는 것이 특징적이다.

1. 독일

1961년 2월 10일에 제정된 연방의사법상 “의사”의 개념은 명확하게 규정되어 있지 않으나, 이 법 제1조 제1항에서 의사는 개인과 전체 국민의 건강을 위해 봉사하는 것을 임무로 규정하고 있다. 이를 근거로 의사는 공공에 대하여 의무를 부담한다.⁵⁾ 여기서 특별하게 봉사라는 용어를 사용한 이유는 개인과 전체 국민의 건강을 개인의 이익보다 아래 가치로 두고 행동하지 말라는 의미가 아닌, 의사의 행위는 진료비에 대한 의료의 제공이라는 쌍무계약관계가 아니라 환자와 신뢰 형성을 기초로 환자의 필요와 이익이 기준이어야 한다는 것이다. 그래서 의사는 수익성 고려를 하는 의도적인 행동을 하면 안 되고 오직 환자에게 도움을 준다는 목표로 의학적 적응증에 준수하며 행동해야 한다. 그리고 이 법 제1조 제2항은 의사는 직업으로 영리를 추구하는 자영업자가 아니고, 그 직업의 특성상 변호사, 엔지니어, 감리와 같은 (전문직) 자유업으로 정의하였다. 환자의 이익을 지향하는 것은 의사 자신의 이익을 우선으로 하지 않으며 제3자의 영향으로부터 최선의 자유보장을 조건으로 한다. 그 결과 의사는 자신의 결정에서 의사가 아닌 사람의 지시를 받지 않으며, 의료서비스나 처방의 대가로 금전이나 이익을 제공받아서도 안 된다고 명시하였다.

의사면허는 국가에서 치료사에게 주어지는 모든 의료행위에 대한 허가를 포함하기 때문에, 의사는 의사면허자인 동시에 치료 허가를 갖게 된다. 독일에서 의사로 의료 및 직무를 수행하기 위해서는 의사면허가 필요하다. 의사면허는 “의사”라는 직명(職名)으로 영구적이고 제한 없이 사람에 대해 의료행위를 할 수 있는 권한을 포함한다.⁶⁾ 이 법 제1조 제2항은 “이 법률에서 의료행위는 사람에 대해 질병, 통증, 신체상해를 진단, 치료 또는 완화하기 위해 이루어지는 모든 직업적 또는 영업적 활동이다. 다른 사람의 서비스에서 의료행위를 한 경우도 같다.”고 규정하고 있다. “사람에 대해 질병, 통증, 외상을 진단, 치료 또는 완화하기 위해 이루어지는 모든 활동”으로 정의되는 의료행위의 대상이 되는 질병과 고통은 넓은 의미로 해석된다. 그래서 질병은 치료(즉 제거 또는 완화)될 수 있는, 정상적 신체상태 또는 신체활동의 모든 장애를 포함하며, 의약품법 제2조 제1항 제1호에서 특별히 언급하고 있는 병적 통증도 포함되고, 정신적 심리적 장애도 포함된다. 의료행위의 방법은 중요하지 않다. 이것은 의료행위가 단순한 치료뿐만 아니라 환자의 안녕을 위해서도 이루어짐을 의미한다. 치료 불가능한 질병이나 신체장애에서도 의료행위는 이루어진다.

또한 면허 없는 직업적 의료행위 수행에 관한 법률: 치료사법「Heilpraktikergesetz - HeilprG」 제1조 제1항은 “의사면허 없이 의료행위를 하려는 사람은 국가로부터 허가를 받아야 한다”고 규정하여 직업의 자유와 선택을 보장하는 치료사로서 의료행위를 가능케 하였고, 이를 위반하여 의사 직무를 할 경우 법적인 규제를 두고 있다. 이러한 치료사법은 국민의 건강 및 공중위생에 대한 침해위험성이 적고 의료전문성이 적게 요구되는 관습적으로 또는 사회적으로 행해지는 의료행위에 대해서는 의료면허가 없는 사람도 이를 시행할 수 있도록 허용하였다. 이는 의사의 의료독점권을 제한함으로써 의사 이외의 자들에게도 독일기본법 제12조 제1항이 보장하는 직업선택의 자유에 대한 보장영역을 확대한 것이라 할 수 있다.⁷⁾

2. 일본

「의료법」⁸⁾ 제1장 총칙 제1조에 의하면 의료서비스를 받는 자의 의료서비스에 관한 적절한 선택을 지원하기 위하여 필요한 사항, 의료 안전을 확보하기 위하여 필요한 사항, 병원, 진료소 및 조산소의 개설 및 관리에 관하여 필요한 사항, 이들 시설의 정비, 의료 제공시설 상호간의 기능 분담 및 업무의 연대 추진을 위하여 필요한 사항을 정함으로써 의료서비스를 받는 자의 이익보호 및 양질의 적절한 의료 서비스를 효율적으로 제공하는 체제의 확보를 도모하면서 나아가 국민의 건강 유지에 기여하는 것을 목적으로 한다는 것을 명시하여, 의료행위를 제공하는 자에 대한 관점이 아닌 의료행위를 제공받는 입장에서의 관점으로 접근하였다는 점이 우리나라와 다르다. 나아가 동법 제1조의2에서는 의료서비스는 국민의 생명 존중과 개인의 존엄 유지를 우선으로 하며, 의사, 치과의사, 약제사, 간호사, 그 밖의 의료 담당자와 의료서비스를 받는 자의 신뢰관계를 바탕으로, 의료서비스를 받는 사람의 신체와 정신건강 상태를 기준으로 이루어지며, 단순한 치료만이 아니라 질병 예방을 위한 조치 및 재활을 포함하는 내용이어야 한다는 것으로 그 범위가 단순한 의료행위를 넘어선 재활, 학교보건, 산업환경보건 등까지 범위가 매우 넓게 포함하고 있다.

일본도 우리나라와 마찬가지로 의료행위는 「의사법」 제17조에 근거하여 의사가 아니면 의업을 하지 못하도록 금지하고, 제31조에서 의료행위 위반에 대한 벌칙 사항을 두어, 의업을 독점제도로 규정하여 의사가 아닌 자는 의업을 할 수 없도록 제한하였다. 일본 의료법에서도 의료행위와 관련된 규정은 명확하지 않고 추상적이며, 자연과학의 발전과 유전자 학문 기술의 발전과 의학과의 연계 속도에 따라 해석하고 구체화해야 한다는 의견이 많다.⁹⁾

3. 미국

미국의 의료는 연방정부, 주정부, 민간 자격 면허기관의 법에 의해 규정되며 전통적으로는 각 주에서 규정되고 있다. 의사(의사보조자, PA 포함), 간호사, 치과의사, 접골사, 약사 등 의료관련 직종의 면허를 주에서 부여하고, 의료행위와 관련된 사항들은 미국의사협회(American Medical Association, AMA)의 의료윤리강령(AMA code of medical ethics)을 기준으로 행해지고 있다.¹⁰⁾ 모든 주정부에서 의료행위의 정의로 진단, 예방, 치료, 회복의 요소를 포함하고 있으며, 우리나라 의료행위의 개념 정의의 요소 중 “진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 및 치료행위”라는 의료행위 특성 개념과 유사하다.

의료행위는 “인간의 질환, 통증, 외상, 변형 또는 신체 상태에 대한 진단, 치료, 수술 또는 처방”이라는 규정이 일반적이며, 대부분의 주에서 의료행위를 할 때에 ‘전문인으로서 행위를 의료행위의 개념으로 포함하고 있고, 미네소타 주의 경우 우리나라와 유사한 의료행위는 면허 있는 자가 할 수 있는 행위이고, 면허가 없는 경우 합법적이지 않은 의료행위라 판단한다. 일부의 주에서는 의료행위를 할 수 있는 자격(면허)에 대한 광고를 할 수 있도록 허용하는 내용을 포함하고 있어, 의료행위를 하는 사람이 면허를 가지고 있다는 것을 알리는 것을 허용하고 있다. 이는 우리나라의 의료행위 개념요소에는 포함되지 않는 요소이며, 의료행위에 대한 보수, 선물, 비용을 받을 의도를 가지고 환자를 치료한다는 독일 의료행위와는 다른 개념이 포함되어 있다.

의료행위는 의사라는 자격을 부여받은 사람이 해야 하는 행위라는 개념 요소로서, 많은 주의 법률에서 이 요소를 포함한 개념을 명시하고 있다. 특히 오하이오 주에서는 의사(“Dr.,” “Doctor,” “M.D.,” Physician)라는 의료행위에 대한 자격자를 명백하게 표현하는 용어를 사용할 수 있도록 허용하며, 이러한 자격을 가진 사람이 하는 행위를 의료행위라고 정의하고 있다. 이 법률을 근거로 State vs. Baylor 사건에서는 의사 면허가 없는 사람이 환자에게 약을 주거나 치료를 한 사람에게 합법적인 행위가 아니므로, 유죄에 해당한다고 판결하면서,¹¹⁾ 의료위원회로부터 의사의 면허를 얻지 않은 사람은 수술이나 투약 등의 행위 할 수 없다고 설명하였다.

「의료법」 제2조에 의료인은 보건복지부장관을 면허를 받은 ‘의사, 한의사, 치과의사, 간호사, 조산사’로, 정규 과정을 받은 자만이 인정되는 시험을 통하여 얻게 되는 자격을 지위하여 주는 신분이다. 대부분의 직업과는 다르게 각 직업마다 의무와 권리가 존재한다. 의사의 권리는 많은 범위의 재량을 가지고 있다. 이는 국민 보건 향상을 이루고 국민의 건강한 생활 확보에 이바지하여 국민 생명의 연장과 질병의 치료에 대한 책임의 근간을 이루고 있다. 또한 의사의 책임과 의무에 대한 조항들이 있으며 의료법 제4조(의료인의 의무), 제4조3(의료인의 면허 대여 금지), 제8조(결격사유 등), 제15조(진료거부 금지 등), 제18조의2(의약품정보의 확인), 제19조(정보 누설 금지), 제20조(태아 성 감별 행위 등 금지), 제21조(기록 열람 등), 제22조(진료기록부 등), 제23조의5(부당한 경제적 이익 등의 취득 금지), 제24조의2(의료행위에 관한 설명), 제27조 5항(면허 사항 외 무면허 의료행위 등 금지) 등이 있다. 1961년부터 2024년의 시기에 의료행위 관련 판례 691예를 분석해 보면, 시기적인 흐름을 알 수 있었는데, 1951년 9월 25일에 제정된 「국민의료법」 시행을 시작으로 「의료법」이 제정된 1962년경의 법원 판례 대부분은 의료 자격, 의료기관 개설에 대한 직군의 범위에 대한 판단이 주를 이루었고, 1973년에 「의료법」 전면 개정에 따른 의료행위에 대한 판례들이 구체화되기 시작하였다. 당시 의료인만이 허가를 받아 병원을 개설할 수 있고 의료법인만이 병원을 신설할 수 있도록 하였으며, 간호보조원, 유사의료업자의 업무 내용과 안마사규정을 신설하게 된 후 이에 대한 의료행위를 반복적인 보수를 받는 직업 또는 자격을 가진 행위에 해당하는 유무에 대한 판례들이 증가하였다. 그 이후 1985년 판례¹²⁾에서 의료행위의 의의를 강조하면서 다양한 의료행위(카이로 프락틱, 안수행위, 침구행위, 지압사, 간호조무사 행위 등)에 대한 판례 등이 있었다. 1994년 판례¹²⁾에서 건강진단시의 처녀막파열에 대하여 의사 및 간호사의 설명의무 위반에 따른 위자료청구를 인정한 사례를 통해 의사의 의료 행위에서 수기 문제와 설명의 의무를 강조하는 법적 해석의 확대가 되면서 의사의 의료행위에 대한 책임이 넓어졌다. 1996년 판례¹³⁾인 전신마취 후 수술 도중에 심정지가 발생하여 뇌손상으로 인한 전신마비 증세를 초래한 의료사고에서, 피해자의 인과관계에 관한 입증책임을 완화한 사례를 통해 고소인 환자 측의 의료행위에 대한 규명 책임을 완화하면서 의료인이 치료방법의 적절성을 증명하도록 요구하였다. 2000년 이후 의사의 주의의무에 대한 판례가 현저하게 증가되는 것을 확인할 수 있었으며, 2008년 연명치료 판례¹⁴⁾에서 “의료행위는 환자의 자기결정권에 따른 승낙에 의하여 시작되고 종료되므로 의료행위에 있어서 환자의 자기결정권은 최대한 존중되어야 하고, 환자가 자기결정권에 기초하여 의료행위의 계속을 원하지 아니하는 경우에는 원칙적으로 더 이상 그 의료행위를 계속할 필요가 없다. 그러나 한편, 생명권은 인간 존엄성의 기초를 의미하는 절대적 기본권이고, 인간 존엄성을 존중하고 생명권을 보장하는 헌법 정신에 비추어 볼 때 결코 포기할 수 없는 법익이므로, 의료행위에 있어서 환자의 자기결정권, 즉 환자 스스로 의료행위의 시작과 종료를 결정하고 치료방법을 선택할 수 있는 권리가 인정된다고 하더라도, 그것이 이미 진행되고 있는 치료를 중단하는 것으로서, 치료를 계속하지 아니하는 경우 단지 환자의 건강이 회복되는 것에 그치는 것이 아니라, 환자가 사망하거나 환자의 생명이 단축될 가능성이 상당히 높아지는 결과에 이르게 되는 것이라면, 그와 같은 자기결정권을 인정하는 것은 결국 생명에 대한 포기권 또는 처분권을 인정하는 것과 같아질 수 있는 것인 바, 헌법이 보장하고 있는 절대적 생명 보호의 원칙을 고려하여 볼 때 그와 같은 경우까지도 의료행위에 대한 환자의 자기결정권이 무제한적으로 인정된다고 볼 수는 없다.”라고 결정하여 의료행위 중단에 대한 결정이 논의되었다. 2015년 판례¹⁵⁾에서 의사가 환자에게 부담하는 진료채무의 성질(수단채무) 및 진료의 결과가 만족스럽지 못하다고 하여, 진료채무의 불이행이 정당화될 수 있는지 여부와 의료행위의 결과로 후유장해가 발생하였다는 사실만으로 의료행위 과정에 과실이 있었다고 추정할 수 있는지 여부에 대한 결정에서 의료상 과실에 기인한 것으로 인정됨으로써 의사의 의료행위에 대한 책임이 더욱 증가하게 되었다.

의료인과 비의료인에 대한 사건 비율은 460:231건으로 의료인에 대한 사건이 66.5%로 많았고, 의료인에서는 의사:한의사:치과:간호사:조산사에 대한 사건 비율은 402:27:18:5:8건으로 의사의 의료행위에 대한 법적 논쟁이 많음을 보여주고 있다. 의료인의 의료행위 사건 항목으로 보면 의료법 위반:손해배상:보건범죄단속법:업무상과실:기타로 구분하면 107:192:12:35:114건이었고, 손해배상인 행위 책임에 대한 설명∙주의의무가 비중이 높다는 것을 알 수 있다. 적용된 법률은 「의료법」 제2조, 제25조, 「보건범죄단속에관한특별조치법」 제5조, 「민법」 750조에 해당한 판례가 대다수였으며, 대법원 판례 결정문을 분석하여 「의료법」상 ‘의료행위’를 나누어보면, 의료인 중 의사 직역이 행하는 협의의 의료행위, 직역 간의 범위에 대한 해석으로 치과의사와 한의사를 포함한 보건단속특별조치법에 의한 규제를 받는 협의의 의료행위, 그리고 의료인인 의사, 치과의사, 한의사, 조산사, 간호사가 행하는 의료기술을 모두 말하는 광의의 의료행위로 구분할 수 있다.

우리나라의 이원적인 체계에 따라 의사와 한의사의 직능 범주에 대한 해석이 다양하며, 비의료인의 자격으로 의료행위를 할 경우인 「의료법」 제27조(무면허 의료행위 등 금지)에 따른 무자격 의료행위에 대한 해석, 이전의 침구사 등에게 주어진 면허행위 금지에 대한 경우, 의료인이 아닌 무자격자에 의한 의료기관 개설 등의 문제 등이 의료행위에 있어 주된 법적인 판단에서 시작하였다면, 현재는 의료행위에 대한 설명과 그 책임에 대한 판결이 증가하고 있다. 이렇듯 의료행위에 대한 법적 분쟁이 증가함을 알 수 있다. 이러한 분위기는 의료 소비자의 충족요구가 높아지고, 인터넷과 교육수준의 향상에 따른 의료지식에 대한 이해도가 높아지면서 설명∙주의의무에 대한 요구의 증가(법원 판례 등 사회적인 분위기)가 있다고 볼 수 있다.

의료행위에서 주목할만한 판례를 살펴보면 먼저 의사의 설명의무는 세계의사회 윤리지침,¹⁶⁾ 유네스코 생명윤리와 인권보편선언 제6조, 의사윤리지침(2006. 4. 22. 개정) 제9조 등에 규정을 두고 있다. 독일의 경우 2013년 2월 환자의 권리 개선을 위한 법률을 통해 독일 민법에 전형계약으로 의료계약을 도입하면서 일반적인 설명의무 조항을 두고 있지만, 우리나라에서는 「생명윤리 및 안전에 관한 법률」, 「장기 등 이식에 관한 법률」, 「응급의료 등에 관한 법률」 등에 관한 법률 등 개별법에서 설명의무를 규정하고 있지만, 「민법」, 「의료법」 등 의료행위와 관련된 기본법에서는 일반적인 의료행위에 관한 설명의무 규정을 두고 있지 않다. 하지만 의사의 설명의무는 의료법상 일반적인 법 원칙에 의하여 받아들여지고 있다. 대법원도 “일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서 응급환자의 경우나 그 밖에 특단의 사정이 없는 한 진료계약상의 의무 내지 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료 행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있다.”고 하여 의사의 설명의무를 인정하고 있다.^17,18)

또한 의료 행위에 있어 주의의무(선량한 목적)를 강조하였으며, “의사는 전문적 지식과 기능을 가지고 환자의 전적인 신뢰 하에서 환자의 생명과 건강을 보호하는 것을 업으로 하는 자로서 그 의료행위를 시술하는 기회에 환자에게 위해가 미치는 것을 방지하기 위하여 최선의 조치를 취할 의무를 지고 있으므로, 의사가 다른 의사와 의료행위를 분담하는 경우에도 자신이 환자에 대하여 주된 의사의 지위에 있거나 다른 의사를 사실상 지휘 감독하는 지위에 있다면, 그 의료행위의 영역 이 자신의 전공과목이 아니라 다른 의사의 전공과목에 전적으로 속하거나 다른 의사에게 전적으로 위임된 것이 아닌 이상, 의사는 자신이 주로 담당하는 환자에 대하여 다른 의사가 하는 의료행위의 내용이 적절한 것인지의 여부를 확인하고 감독하여야 할 업무상 주의의무가 있고, 만약 의사가 이와 같은 업무상 주의의무를 소홀히 하여 환자에게 위해가 발생하였다면, 의사는 그에 대한 과실 책임을 면할 수 없다.”고 대법원 판례^19-22)에서 명시하였다.

의료행위에 있어 큰 변화가 된 판례는 소위 보라매 사건²³⁾에서 치료적 의료행위가 살인(인정된 죄명: 살인방조)으로 인식되어지는 계기가 되었으며, 살인죄에 있어서 범의의 인정 기준, 공동정범의 성립요건, 보호자의 간청에 따라 치료를 요하는 환자에 대하여 치료중단 및 퇴원을 허용하는 조치를 취함으로써 환자를 사망에 이르게 한 담당 전문의와 주치의에게 살인방조죄가 성립한다고 한 사례로, 이른바 부진정부작위범에 있어서 부작위범의 보충성, 정범의 실행행위 착수 이전의 방조행위와 종범의 성립으로 판단하였다. 이는 살인죄에 있어서의 고의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 하는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식 또는 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이더라도 소위 미필적 고의로서 살인의 범의가 인정되었다.

최근 한의사의 방사선 진단기(초음파) 사용에 대한 대법원 판결²⁴⁾이 있었으며, “한의사가 의료공학 및 그 근간이 되는 과학기술의 발전에 따라 개발·제작된 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부는 관련 법령에 한의사의 해당 의료기기 사용을 금지하는 규정이 있는지, 해당 진단용 의료기기의 특성과 그 사용에 필요한 기본적·전문적 지식과 기술 수준에 비추어 한의사가 진단의 보조수단으로 사용하게 되면 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는지, 전체 의료행위의 경위·목적에 비추어 한의사가 그 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리에 입각하여 이를 적용 내지 응용하는 행위와 무관한 것임이 명백한 지 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(이하 ‘새로운 판단 기준’이라 한다). 이는 ‘종전 판단 기준’과 달리, 한방의료행위의 의미가 수범자인 한의사의 입장에서 명확하고 엄격하게 해석되어야 한다는 죄형법정주의 관점에서, 진단용 의료기기가 한의학적 의료행위 원리와 관련 없음이 명백한 경우가 아닌 한 형사처벌 대상에서 제외됨을 의미한다.”하여 한의사의 초음파 진단 사용이 법적 허용될 수 있는 빌미가 되었다.

정형외과 영역에서 이루어지는 의료행위 중에 수술적 치료 방법이 다른 보존적인 치료와 비침습적인 치료 중심의 진료과에 비하여 비중이 높다는 것은 이미 알려진 상황이다. 수술 과정은 의무기록을 작성하는 시작(전자차트의 동의 문제점), 진료 시 의료행위의 주의점, 수술 및 치료 동의서 작성과정에서의 설명 의무(동의서), 수술장에서의 주요 법적 분쟁의 내용(대리수술, 수술자격자, CCTV), 수술 후 그 결과에 대한 책임(채무 불이행, 주의의무)의 다섯 분야로 구분지어 생각해볼 수 있다.

수술에 관련하여 법적인 문제를 살펴보면 그 처음은 진료 기록일 것이다. 진료 기록에 대한 주의와 설명이 특히 강조되어야 할 것이다. 기록함에 있어 이전에 종이에 자필형식이었으나, 전자차트를 이용함은 시대적인 흐름에 의해 변하였고, 이러한 과정에서 정보동의 절차는 적법한 방식에 의해 진행함이 중요하다. 의료행위에서 얻어진 소규모 병^∙의원 보건의료 데이터를 수탁업체에 위탁하는 과정에서 개인의 민감정보인 보건의료 데이터는 안전하고 합법적인 절차에 의해 처리되어야만 한다. 정보주체인 환자는 진료 과정에서 비밀 유지를 전제로 진료를 받는다. 환자 스스로 본인의 개인정보나 진료정보(질병명 통계, 투약 정보 등)를 가명정보 또는 익명정보 과정을 통해 데이터 정보회사에 전달되는 것을 전혀 모를 수 있다는 점이다. 그런 절차를 동의하였다고 할 수 없다는 점이다.²⁵⁾ 의사는 자신이 사용하는 프로그램 계약 내용을 공지하지 않으면 의료법 제19조(정보누설금지), 제21조(기록 열람 등) 2항을 위법할 소지가 있다.

또한, 개인정보자기결정권은 정보주체가 스스로 본인에 관한 정보를 형성하는 것이 아니라, 본인에 관한 정보를 타인에게 알릴 것인지 여부, 본인에 관한 정보를 알게 된 사람이 해당 정보를 제3자에게 제공하는 것을 허용할 것인지 여부 등을 스스로 결정하고 이를 통제할 수 있다는 것을 의미한다. 따라서 상황에 따라 일정한 범위에서 타인이 본인 정보를 접근하거나 이를 활용할 수 있도록 허용하는 것도 포함된다.²⁶⁾

그 다음은 진료에서 활용하고 있는 약속처방 중의 하나인 진료 전 방사선 촬영에 대한 문제점을 살펴보면, 이는 불법진료 행위에 해당할 수 있다는 점을 강조하고자 한다.

진료 전 특히 응급실에서나 때로는 외래 진료에서 구두로 환자를 직접 진료하지 않은 상태로 간호사를 통해 방사선 촬영을 권하는 경우, 법적인 문제를 야기할 소지가 있다. 대법원 판례^27,28)에서 보면 대면하지 않고, 간호사에게 구두로 지시를 내리는 것은 불법으로 판단하였으며, ‘의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 처방전(방사선 촬영 포함)을 작성하여 환자에게 교부하거나 발송(전자처방전에 한한다)하지 못한다’고 규정하고 있다. 이와 같이 환자를 직접 진찰한 의사가 아니면 처방전 등을 발행하지 못하도록 규정한 것은 처방전 등은 의사가 진단한 결과에 관한 판단을 표시하는 것으로서 사람의 건강상태를 증명하고 민·형사책임을 판단하는 증거가 되는 등 중요한 기능을 담당하고 있으므로 그 정확성과 객관성을 담보하기 위하여 직접 진찰한 의사만이 이를 발행하도록 하였다.

수술적 치료 방법을 설명하는 과정에서 수술 또는 시술의 동의서 작성에 있어 보호자가 아닌 환자 본인에게 충분한 설명을 하여야 한다. 수술을 집도하는 의사가 설명을 하는 것이 원칙이나, 의료현장에서는 담당의사 또는 전문간호사(전담간호사와 다름)가 동의서를 설명하고 승낙을 받을 수 있다. 단 미성년자이거나 의식이 없을 경우나 판단하지 못하는 상황에서는 보호자의 동의는 의미가 있다 할 수 있으나,²⁹⁾ 환자 본인에 대한 설명, 합병증 예후가 좋지 않은 경우에 대한 설명은 본인을 포함해야 한다는 점을 판례는 말하고 있다.

수술장에서의 법적인 쟁점이 되는 것은 수술자의 자격(대리수술, 수술 의료행위 무자격 등), 수술 술기에서의 주의의무 등이 있다. 수술자의 자격에 대한 논란은 많은 매체를 통한 미용성형수술에서의 문제점이 쟁점화되었으며, 집도의사가 아닌 소위 유령의사의 대리수술, 의료인에 의한 이른바 공장식 수술 과정에서의 집도의 이탈과 간호조무사의 부적절한 의료행위 및 후속조치 등이 고발된 사례가 있다.³⁰⁾ 척추전문병원에서의 무자격자의 의료행위(원무과 직원, 수술기구업체의 파견직원)에 대한 이슈 역시 문제가 되었다. 이를 계기로 전세계에서 찾아볼 수 없는 수술실 CCTV 설치법이 입법 통과되어 2023년 9월 25일 시행되었다. 이는 치료를 받는 자의 치료과정을 보장받는 방안이기도 하나, 치료자에 대한 인격권과 고유권을 침해할 수 있으며, 환자의 인격을 침해할 수 있다. 최근 인천의 공공병원의 경우 수술실에서 봉합 및 봉합사 절단, 견인 업무를 담당하는 직원 공고에 간호조무사 자격을 가진 자를 직원합격 공고를 하여 고발된 사례를 통해 의료기관에서는 위의 행위들은 의료관행으로 진행되고 있으며, 간호사의 업무 중 ‘의사의 지도하에 시행하는 진료의 보조’ (「의료법」 제2조 제2항 제5호 나목)의 범위 내 행위로 의료사회에서 통용된다는 판례³¹⁾를 기준으로 받아들여지고 있다. 아울러 최근 전공의 진료 공백에 따른 진료지원 간호사(추후 전담간호사라 호칭, 미국의 PA 제도에서 비롯) 제도와 관련하여 간호사의 무면허 의료행위 논란이 지속되고 있다. 미국 의료사회에서 PA직군은 의사를 보조하는 전문 직업으로서 의사에 준하는 정도가 높은 경우 준의사로 불리기도 하며 대학에서 정규 학과 프로그램을 통하여 양성되기도 한다. 대한민국에는 없는 직업으로 현재 대한민국에서는 법적으로 명시가 모호한 위치로서 간호사들이 의사를 보조하는 일을 하고 있는 형태를 지니고 있다. 1965년 의료보험의 적용을 확대하는 미국의 메디케어∙메디케이드 정책이 시행됨에 따라 의료취약지에서 1차 의료 의사가 부족하게 되면서 간호사 실무자(nurse practitioner) 내지 의사보조원(PA) 제도가 마련되게 되었다. 우리나라에서는 주로 상급의료기관의 필수의료분야에서 의사인력 부족으로 의사 업무를 간호사가 수행하면서 문제가 발생한 경우, 대법원 판례에서 이러한 경우 간호사의 업무를 벗어난 것으로 무면허 의료행위로 판단하였고, 이를 지시한 의사에게도 형사적 책임을 인정한 바 있다. 의료법 27조(무면허 의료행위 등 금지) 5조항을 보면 누구든지 의료인이 아닌 자에게 의료행위를 하게 하거나 의료인에게 면허 사항 외의 의료행위를 하게 하여서는 아니된다고 명시하였다. 이는 실제 의료현장에서 간호사 자격을 가진 PA 등의 경우에는 의료인에 해당하지만 허용되는 의료행위의 범주가 명확하지 않고, 의료기기 납품업체의 직원들이 간호조무사 자격을 가지고 수술기구의 특성 설명과 기구의 문제 발생시 대처 설명 등의 범주를 넘는 의료행위에 있어 법적인 문제점이 있다.

대법원 판례²¹⁾에서 “의료법에 의하면, 간호사는 의사와 함께 ‘의료인’으로 포함되어 있고, 간호사의 임무는 ‘진료의 보조’ 등에 종사하는 것으로 정하고 있으며, 간호사가 되기 위하여는 간호학을 전공하는 대학 또는 전문대학 등을 졸업하고 간호사국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받도록 되어 있다. 국가가 상당한 수준의 전문교육과 국가시험을 거쳐 간호사의 자격을 부여한 후 이를 ‘의료인’에 포함시키고 있음에 비추어 볼 때, 간호사가 ‘진료의 보조’를 함에 있어서는 모든 행위시 항상 의사가 현장에 입회하여 지도 및 감독하여야 한다고 할 수는 없고, 경우에 따라서는 의사가 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도∙감독을 하는 것으로 가능한 경우도 있을 수 있다. 이는 의료행위의 경우 보조행위의 유형에 따라 일률적으로 결정할 수는 없고, 구체적인 경우에 있어서 그 행위의 객관적인 특성상 위험이 따르거나 부작용 혹은 후유증이 있을 수 있는지, 당시의 환자 상태가 어떠한지, 간호사의 자질과 숙련도는 어느 정도인지 등의 여러 사정을 참작하여 개별적으로 결정하여야 할 것이다.”라고 명시하여 정념화되지 않은 의료행위의 정의와 범위에 대하여 개별적 행위 상황으로 판단하고 있다. 대법원은 “이는 어디까지나 의사 등이 그의 주도로 의료행위를 실시하면서 그 의료행위의 성질과 위험성 등을 고려하여 그중 일부를 간호사로 하여금 보조하도록 지시 내지 위임할 수 있다는 것을 의미하는 것에 그친다. 이와 달리 의사 등이 간호사에게 의료행위에 대하여 개별적으로 지시하거나 위임한 적이 없음에도 간호사가 그의 주도 아래 전반적인 의료행위의 실시 여부를 결정하고 간호사에 의한 의료행위를 한 경우에도 의사 등이 지시∙관여하지 않은 경우라면, 이는 구 의료법 제27조 제1항이 금지하는 무면허 의료행위에 해당한다.”고 하였다. 진료지원 간호사와 관련하여 전담간호사가 실행하는 의료행위가 무면허 의료행위에 해당하는지에 대한 논란은 아직도 진행중이다. 우리나라는 명시된 개념이 아직 정해지지 않은 상태에서, 미국의 경우와 같이 PA가 의사 직군에 해당하는 것으로 명시된 것과는 달리, 시범사업에 의한 전담간호사는 법에 명시된 범위에서 간호사의 자격으로 그 역할을 하고 있기 때문에 의사와 간호사의 직군에 대한 의료행위 범위와 역할 구분이 쟁점의 핵심이라고 할 수 있다. 그런데 법규정에는 진료의 보조행위가 어떤 개념인지 정확히 규정하고 있지 않아 실제 전담간호사가 의료현장에서 담당하고 있는 의료행위가 의료법에 부합하는 진료의 보조행위에 해당여부는 그 상황에 근거하여 판단하여야 한다. 간호사의 ‘진료보조업무’는 의사가 주체적으로 행하는 진료행위에서 간호사가 의사의 지시에 따라 이를 보조하는 행위를 의미하며, 설령 의사가 구두로 지시하였다고 하였더라도 의사가 주체가 되지 않고 실제 의료행위를 간호사가 행하였다면 이는 진료보조행위라고 볼 수는 없다.³²⁾

마지막으로 수술 후 결과에 있어 주의의무를 살펴보고자 한다. 의료계약은 의사에서 일반적인 의학수준과 의료기술의 원칙에 따라 환자의 상태를 진찰하고, 질병의 치유를 위해 최선의 주의를 기울여 진료하기로 하고, 이에 환자는 보수를 지급하기로 하는 쌍무계약이다. 환자가 의료행위의 결과가 만족하지 못할 경우, 계약위반이 논의될 수 있으며 채무불이행에 대한 해석이 필요하게 된다. 의사의 의료계약 위반을 이유로 한 「민법」 제390조 이하의 채무불이행책임과 의사의 주의의무 위반을 이유로 한 「민법」 제750조 이하의 불법행위책임이 있다. 의사가 환자에 대하여 부담하는 진료채무는 환자 치유결과의 완성으로 얻어지는 결과채무가 아니라, 치유를 위하여 선량한 관리자의 주의를 다해 당시 의학수준에 적절하고 필요한 치료행위를 해야 하는 채무, 즉 수단채무이므로, 진료의 결과가 만족스럽지 못하다고 하여 바로 진료채무의 불이행으로 추정할 수는 없다. 그리고 의료행위의 결과 후유장해가 발생한 경우, 그 후유장해가 당시 의료수준에서 최선의 조치를 다하더라도 당해 의료행위 과정의 합병증으로 나타날 수 있는 것이거나 또는 그 합병증으로 인하여 2차적으로 발생할 수 있는 것이라면, 의료행위의 내용이나 시술 과정, 합병증의 발생 부위와 정도, 당시의 의료수준과 담당 의료진의 숙련도 등을 종합하여 볼 때 그 증상이 일반적으로 인정되는 합병증의 범위를 벗어났다고 볼 수 있는 사정이 없는 한, 그 후유장해가 발생하였다는 사실만으로 의료행위 과정에 과실이 있었다고 추정할 수 없다는 대법원의 판례^33,34)가 있다.

의료행위는 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 전문가가 아닌 일반인으로서는 의사의 의료행위의 과정에 주의의무 위반이 있는지 여부나 그 주의의무 위반과 손해발생 사이에 인과관계가 있는지 여부를 밝혀내기 매우 어려운 특수성이 있으므로, 수술 도중이나 수술 후 환자에게 중한 결과의 원인이 된 증상이 발생한 경우에, 그 증상 발생에 관하여 의료상의 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 증명함으로써 그와 같은 증상이 의료상의 과실에 기한 것이라고 추정하는 것도 가능하지만, 그 경우에도 의사의 과실로 인한 결과 발생을 추정할 수 있을 정도의 개연성이 담보되지 않는 사정들을 가지고 막연하게 중한 결과에서 의사의 과실과 인과관계를 추정함으로써 결과적으로 의사에게 무과실의 증명책임을 지우는 것까지 허용되지는 아니한다는 대법원의 변화된 판례가 증가하고 있다.

이러한 시대적인 흐름에서 의료행위에 있어 보다 많은 주의와 일괄적인 의사 행동지침 등이 마련되어야 의사와 환자 모두가 최선의 결과에 만족할 수 있을 것이다.

이상 살펴본 바와 같이, 의료현장에서 발생하는 의료행위는 법적 분쟁의 소지가 많으며, 이러한 분쟁에 대비하기 위해서는 의료법에 대한 관심과 교육이 반드시 선행되어야 한다. 관행적인 행태에서 벗어나지 않고 법적 관점에서 접근하지 않는다면, 이는 수많은 법적 논쟁을 일으킬 수 있다. 과거 의술의 자격에서 시작된 법적 논쟁에서, 이제는 더 섬세하고 구체적인 설명과 주의의무가 요구되는 현 시대에, 법적 근거를 바탕으로 한 의사행동 지침을 마련해야 한다.